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Notizia 28/01/2018

Il risarcimento del danno da perdita di chance in materia di appalti


Con sentenza non definitiva n. 118/2018 dell'11 gennaio 2018, il Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione relativa alla risarcibilità o meno di un danno da perdita di chance in caso di illegittima mancata indizione di una gara d’appalto.

Secondo il Consiglio di Stato, le conclusioni mutano se si aderisce alla teoria della chance ontologica piuttosto che alla teoria della chance eziologica.

La teoria della chance ontologica fa leva sulla mera possibilità di aggiudicarsi l’affidamento, a prescindere dalle effettive probabilità di conseguirlo. Il grado di probabilità statistica rileva ai soli fini della quantificazione del danno e non sull’an del risarcimento. Il danno da perdita di chance è, dunque, in base a tale teoria, un danno emergente.

Nella teoria della chance eziologica, il risarcimento è condizionato, invece, dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita, statisticamente pari almeno al 50%. Il grado di probabilità statistica rileva, pertanto, sull’an del risarcimento. La perdita di chance costituisce un’ipotesi di lucro cessante.

E’ evidente che solo aderendo alla tesi della chance ontologica può ritenersi risarcibile il danno da perdita di chance da parte dell’impresa di settore in caso di mancata indizione di una gara d’appalto. Come evidenziato dal Consiglio di Stato, “in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e … tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara”.

Il Consiglio di Stato si è dato carico anche di analizzare i pro e i contro derivanti dall’adesione ad una piuttosto che all’altra teoria.

L’accoglimento della nozione di chance in termini eziologici “potrebbe rendere non effettivo il risarcimento”; in un mercato caratterizzato dalla presenza di più di due operatori, inoltre, l’amministrazione “potrebbe sottrarsi all’obbligo di affidare contratti mediante procedure ad evidenza pubblica semplicemente pubblicando un avviso volontario per la trasparenza preventiva, e così sottrarsi ai possibili obblighi risarcitori consequenziali”.

D’altro canto, la soluzione della chance ontologica potrebbe portare ad uno snaturamento della tipica funzione reintegratrice del rimedio del risarcimento del danno, venendo riconosciuti danni non correlati ad una effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva, ovvero danni di carattere punitivo.

Avv. Claudio Cataldi





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