Con l'ordinanza n. 148/2018, pubblicata in data 19.1.2018, il Tar Lombardia ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione della compatibilità comunitaria del limite quantitativo generale del subappalto previsto dall'art. 105 del Codice dei contratti pubblici.

Sulla scorta delle recenti pronunce in materia della Corte di giustizia (sentenze 5.4.2017, C-298/15, Borta UAB e 14.7.2016, C-406/14, Wroclaw), il Tar Lombardia ha ritenuto che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto, con riferimento all'importo complesso del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, non superi il test di proporzionalità, giacché "impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare la capacità di eventuali subappaltatori e senza alcuna menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe".

La decisione del Tar Lombardia fa leva sul fatto che l'art. 71 della direttiva 2014/24/UE e l'art. 105 del Codice dei contratti pubblici prevedono "una serie di obblighi informativi e di adempimenti procedurali, per effetto dei quali l'impresa subappaltatrice può oggi ritenersi assoggetta a controlli analoghi a quelli svolti nei confronti dell'impresa aggiudicataria". La stazione appaltante è, dunque, posta "in condizione di conoscere, in anticipo, le parti dell'appalto che si intende subappaltare a terzi e l'identità dei subappaltatori proposti, nonché di verificare, in capo al subappaltatore, il possesso della qualificazione, l'assenza dei motivi di esclusione, la posizione di regolarità contributiva e il rispetto degli obblighi di sicurezza".

Il Tar Lombardia previene inoltre, nell'ordinanza, alcune possibili obiezioni legate alla finalità di deterrenza del limite rispetto al fenomeno criminoso e corruttivo. Le disposizioni nazionali - ha evidenziato il Tar Lombardia - "già prevedono una serie di attività interdittive affidate ai Prefetti, espressamente finalizzate ad impedire l'accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese". La previsione restrittiva del subappalto introduce, pertanto, "ulteriori limiti e quindi aggrava le conseguenze della restrizione imposta al mercato, poiché colpisce, come effetto riflesso, anche le imprese estranee a quel fenomeno, che non hanno alcuna ragione di essere penalizzate".

Avv. Claudio Cataldi




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