Con sentenza non definitiva n. 118/2018 dell'11 gennaio 2018, il Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione relativa alla risarcibilità o meno di un danno da perdita di chance in caso di illegittima mancata indizione di una gara d’appalto.

Secondo il Consiglio di Stato, le conclusioni mutano se si aderisce alla teoria della chance ontologica piuttosto che alla teoria della chance eziologica.

La teoria della chance ontologica fa leva sulla mera possibilità di aggiudicarsi l’affidamento, a prescindere dalle effettive probabilità di conseguirlo. Il grado di probabilità statistica rileva ai soli fini della quantificazione del danno e non sull’an del risarcimento. Il danno da perdita di chance è, dunque, in base a tale teoria, un danno emergente.

Nella teoria della chance eziologica, il risarcimento è condizionato, invece, dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita, statisticamente pari almeno al 50%. Il grado di probabilità statistica rileva, pertanto, sull’an del risarcimento. La perdita di chance costituisce un’ipotesi di lucro cessante.

E’ evidente che solo aderendo alla tesi della chance ontologica può ritenersi risarcibile il danno da perdita di chance da parte dell’impresa di settore in caso di mancata indizione di una gara d’appalto. Come evidenziato dal Consiglio di Stato, “in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e … tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara”.

Il Consiglio di Stato si è dato carico anche di analizzare i pro e i contro derivanti dall’adesione ad una piuttosto che all’altra teoria.

L’accoglimento della nozione di chance in termini eziologici “potrebbe rendere non effettivo il risarcimento”; in un mercato caratterizzato dalla presenza di più di due operatori, inoltre, l’amministrazione “potrebbe sottrarsi all’obbligo di affidare contratti mediante procedure ad evidenza pubblica semplicemente pubblicando un avviso volontario per la trasparenza preventiva, e così sottrarsi ai possibili obblighi risarcitori consequenziali”.

D’altro canto, la soluzione della chance ontologica potrebbe portare ad uno snaturamento della tipica funzione reintegratrice del rimedio del risarcimento del danno, venendo riconosciuti danni non correlati ad una effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva, ovvero danni di carattere punitivo.

Avv. Claudio Cataldi

Con ordinanza n. 88, pubblicata il 17 gennaio 2018, il Tar Piemonte ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale di compatibilità col diritto europeo del rito super-accelerato di cui all'art. 120, c. 2-bis, del Codice del processo amministrativo.

Due sono i quesiti posti dal Tar:

a) se l'onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni ed esclusioni dalla gara sia compatibile con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela;

b) se la preclusione derivante dalla mancata tempestiva impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dalla gara sia, del pari, compatibile con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela.

Nel provvedimento, il Tar si sofferma ampiamente sulle caratteristiche del rito, disvelandone la natura oggettiva ("... l'azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva"). Lo stesso Tar non ha mancato di evidenziare la sostanziale inutilità del rito in determinati casi, che non consentono all'operatore economico di conseguire un'effettiva utilità finale, e finanche la sua possibile dannosità (si pensi, ad es., agli esborsi per il contributo unificato).

Degne di menzione sono anche le considerazioni, di politica del diritto ed economica, sulle possibile distorsioni di sistema derivanti dall'applicazione del rito super-accelerato.

Il suddetto rito - ha osservato il Tar Piemonte - "... genera il rischio di proliferazione dei ricorsi nella fase di "qualificazione", cioè di ammissione delle imprese, e di una conseguente paralisi dei procedimenti di gara, soprattutto di quelli relativi ad appalti di rilevante importo, rispetto ai quali il gravoso onere economico dell'iniziativa giudiziaria non rappresenta una remora, con buona pace delle esigenze di celerità procedimentale e di deflazione del contenzioso che si immaginano garantite dalla riforma. Da altro lato e al contrario, l'attuale sistema può facilmente comportare, specialmente per appalti di non elevatissimo importo, rinunce da parte dell'interessato alla scelta di proporre il ricorso giurisdizionale. In una fase anticipata in cui gli operatori non possono confidare nelle utilità derivanti dall'aggiudicazione, l'entità degli esborsi necessari per la difesa processuale può costituire motivo di forte dissuasione al ricorso agli strumenti processuali che potrebbero essere fatti valere in giudizio, compromettendo anche il diritto di difesa".

Avv. Claudio Cataldi