Il Consiglio di Stato torna all'antica via.

L'impugnazione immediata del bando di gara resta circoscritta, infatti, ad avviso dell'Adunanza Plenaria (sent. n. 4 del 26.4.2018), alle ipotesi in cui sia preclusa, per effetto delle clausole del bando stesso, la partecipazione dell'operatore economico alla gara.

E' stata respinta, perciò, l'interpretazione evolutiva volta a generalizzare l'onere di impugnazione immediata del bando di gara.

La regola rimane, per l'Adunanza Plenaria, sempre la stessa: il bando di gara va impugnato unitamente all'atto applicativo; l'impugnazione immediata del bando costituisce l'eccezione al suddetto principio.

A supporto di tale conclusione, opera anche il riferimento dell'art. 120, c. 5, c.p.a. all'impugnabilità entro trenta giorni dei bandi o degli avvisi di gara "autonomamente lesivi".

Nondimeno, resta un elemento eccentrico nel sistema delineato dall'Adunanza Plenaria il rito super-accelerato di cui all'art. 120, c. 2-bis, c.p.a. relativo al provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dalla gara.

Il suddetto rito, pur caratterizzandosi per l'emersione anticipata di un interesse procedimentale di natura strumentale, si riferirebbe comunque - per l'Adunanza Plenaria - ad un interesse "proprio e personale" del concorrente, distinto "dall'interesse generale alla correttezza e trasparenza" della procedura di gara.

Nel caso del rito super-accelerato, infatti, "la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione", il che non avviene per la censura di clausole non escludenti del bando di gara per mezzo della quale l'operatore persegue, invece, l'interesse alla ripetizione della procedura di gara.

Resta ferma, inoltre, per l'Adunanza Plenaria, la regola seconda la quale è la presentazione della domanda di partecipazione alla gara a radicare la legittimazione al ricorso in capo all'operatore economico di settore.

In base al consueto binomio regola-eccezione, la previa presentazione della domanda di partecipazione è la regola per poter presentare ricorso; la suddetta regola è, tuttavia, derogata quando le clausole del bando impediscano all'operatore di partecipare alla gara. E' evidente, infatti, che non può essere addossato all'operatore economico di settore l'onere di presentare una domanda di partecipazione inutile o un'offerta incongrua.

La pronuncia dell'Adunanza Plenaria respinge, infine, anche la tesi volta a generalizzare l'istituto processuale del "giudicato implicito" a tutte le questioni attinenti alla sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione.

Alla luce dell'esegesi del diritto positivo (in particolare, gli artt. 35, 9 e 104 c.p.a.), resterebbe ferma la ricostruzione fondata sulla regola generale del "possibile rilievo ex officio" da parte del giudice d'appello di tutte le questioni (condizioni dell'azione e presupposti processuali) che condizionano la possibilità di pervenire ad una pronuncia di merito, e su "una espressa eccezione" a tale regola generale costituita dal giudicato implicito sulle questioni di giurisdizione.

Avv. Claudio Cataldi