Secondo l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4.5.2018, n. 5), la tutela del diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali impone alle pubbliche amministrazioni - anche nello svolgimento dell'attività autoritativa - di rispettare le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza.

La violazione delle suddette norme generali dell'ordinamento civile fa nascere in capo all'amministrazione una responsabilità da comportamento scorretto. La responsabilità da comportamento va tenuta distinta naturalmente dalla responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo, che può conseguire, invece, dalla violazione delle norme di diritto pubblico che regolano l'esercizio diretto ed immediato del potere.

Da tali affermazioni generali, il Consiglio di Stato fa discendere la sussistenza della responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, anche prima e a prescindere dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione della gara.

Inoltre - e si tratta di un passaggio molto rilevante - il Consiglio di Stato riconduce anche il c.d. danno da mero ritardo nella responsabilità da comportamento scorretto.

Il ritardo nell'adozione del provvedimento - ha osservato il Consiglio di Stato - "genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e può, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l'adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell'amministrazione". La violazione del termine di conclusione sul procedimento "di per sè non determina, infatti, l'invalidità del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini "perentori"), ma rappresenta un comportamento scorretto dell'amministrazione".

La pretesa al rispetto del termine assume, così, la consistenza "di un diritto soggettivo (un modo di essere della libertà di autodeterminazione negoziale) a fronte della quale l'amministrazione non dispone di un potere ma è gravata da un obbligo".

La sentenza non si sofferma, infine, sulle conseguenze in punto di riparto di giurisdizione. Come sembra evincersi, tuttavia, dal richiamo alla giurisdizione esclusiva del g.a. in tema di danno da ritardo, la tutela del diritto soggettivo di libera autodeterminazione nei rapporti negoziali postula, a stretto rigore, la giurisdizione del g.o., fatti salvi naturalmente gli ambiti riservati alla giurisdizione esclusiva del g.a.

Avv. Claudio Cataldi