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Approfondimenti tematici


Notizia 12/05/2018

La responsabilità da comportamento scorretto della p.a.


Secondo l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. 4.5.2018, n. 5), la tutela del diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali impone alle pubbliche amministrazioni - anche nello svolgimento dell'attività autoritativa - di rispettare le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza.

La violazione delle suddette norme generali dell'ordinamento civile fa nascere in capo all'amministrazione una responsabilità da comportamento scorretto. La responsabilità da comportamento va tenuta distinta naturalmente dalla responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo, che può conseguire, invece, dalla violazione delle norme di diritto pubblico che regolano l'esercizio diretto ed immediato del potere.

Da tali affermazioni generali, il Consiglio di Stato fa discendere la sussistenza della responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, anche prima e a prescindere dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione della gara.

Inoltre - e si tratta di un passaggio molto rilevante - il Consiglio di Stato riconduce anche il c.d. danno da mero ritardo nella responsabilità da comportamento scorretto.

Il ritardo nell'adozione del provvedimento - ha osservato il Consiglio di Stato - "genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e può, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l'adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell'amministrazione". La violazione del termine di conclusione sul procedimento "di per sè non determina, infatti, l'invalidità del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini "perentori"), ma rappresenta un comportamento scorretto dell'amministrazione".

La pretesa al rispetto del termine assume, così, la consistenza "di un diritto soggettivo (un modo di essere della libertà di autodeterminazione negoziale) a fronte della quale l'amministrazione non dispone di un potere ma è gravata da un obbligo".

La sentenza non si sofferma, infine, sulle conseguenze in punto di riparto di giurisdizione. Come sembra evincersi, tuttavia, dal richiamo alla giurisdizione esclusiva del g.a. in tema di danno da ritardo, la tutela del diritto soggettivo di libera autodeterminazione nei rapporti negoziali postula, a stretto rigore, la giurisdizione del g.o., fatti salvi naturalmente gli ambiti riservati alla giurisdizione esclusiva del g.a.

Avv. Claudio Cataldi






Notizia 28/04/2018

L'impugnazione del bando di gara


Il Consiglio di Stato torna all'antica via.

L'impugnazione immediata del bando di gara resta circoscritta, infatti, ad avviso dell'Adunanza Plenaria (sent. n. 4 del 26.4.2018), alle ipotesi in cui sia preclusa, per effetto delle clausole del bando stesso, la partecipazione dell'operatore economico alla gara.

E' stata respinta, perciò, l'interpretazione evolutiva volta a generalizzare l'onere di impugnazione immediata del bando di gara.

La regola rimane, per l'Adunanza Plenaria, sempre la stessa: il bando di gara va impugnato unitamente all'atto applicativo; l'impugnazione immediata del bando costituisce l'eccezione al suddetto principio.

A supporto di tale conclusione, opera anche il riferimento dell'art. 120, c. 5, c.p.a. all'impugnabilità entro trenta giorni dei bandi o degli avvisi di gara "autonomamente lesivi".

Nondimeno, resta un elemento eccentrico nel sistema delineato dall'Adunanza Plenaria il rito super-accelerato di cui all'art. 120, c. 2-bis, c.p.a. relativo al provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dalla gara.

Il suddetto rito, pur caratterizzandosi per l'emersione anticipata di un interesse procedimentale di natura strumentale, si riferirebbe comunque - per l'Adunanza Plenaria - ad un interesse "proprio e personale" del concorrente, distinto "dall'interesse generale alla correttezza e trasparenza" della procedura di gara.

Nel caso del rito super-accelerato, infatti, "la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione", il che non avviene per la censura di clausole non escludenti del bando di gara per mezzo della quale l'operatore persegue, invece, l'interesse alla ripetizione della procedura di gara.

Resta ferma, inoltre, per l'Adunanza Plenaria, la regola seconda la quale è la presentazione della domanda di partecipazione alla gara a radicare la legittimazione al ricorso in capo all'operatore economico di settore.

In base al consueto binomio regola-eccezione, la previa presentazione della domanda di partecipazione è la regola per poter presentare ricorso; la suddetta regola è, tuttavia, derogata quando le clausole del bando impediscano all'operatore di partecipare alla gara. E' evidente, infatti, che non può essere addossato all'operatore economico di settore l'onere di presentare una domanda di partecipazione inutile o un'offerta incongrua.

La pronuncia dell'Adunanza Plenaria respinge, infine, anche la tesi volta a generalizzare l'istituto processuale del "giudicato implicito" a tutte le questioni attinenti alla sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione.

Alla luce dell'esegesi del diritto positivo (in particolare, gli artt. 35, 9 e 104 c.p.a.), resterebbe ferma la ricostruzione fondata sulla regola generale del "possibile rilievo ex officio" da parte del giudice d'appello di tutte le questioni (condizioni dell'azione e presupposti processuali) che condizionano la possibilità di pervenire ad una pronuncia di merito, e su "una espressa eccezione" a tale regola generale costituita dal giudicato implicito sulle questioni di giurisdizione.

Avv. Claudio Cataldi








Notizia 29/03/2018

Il ricorso incidentale nel rito appalti super-accelerato


Con sentenza n. 1902 del 27.3.2018, la terza sezione del Consiglio di Stato ha confermato l'orientamento favorevole alla proponibilità del ricorso incidentale nel rito super-accelerato di cui all'art. 120, c. 2-bis, c.p.a., escludendo, però, al contempo che esso possa essere utilizzato anche per contestare l'ammissione alla gara di soggetti diversi dal ricorrente principale.

In linea con quanto già affermato dalla stessa sezione nella sentenza n. 5182/2017, il Consiglio di Stato ha evidenziato, infatti, che:

"a) la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a. che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti;

b) l’espressa menzione nell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l’oggetto proprio del nuovo rito super-accelerato;

c) è preclusa l’attivazione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;

d) l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria;

e) l’esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2 bis dell’art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel rispetto del principio della parità della armi e della effettività del contraddittorio, salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale".

Nondimeno, non è ammissibile un ricorso incidentale "autonomo" con il quale si contestino le ammissioni alla gara di concorrenti diversi dal ricorrente principale.

il ricorso incidentale, così come delineato dall’art. 42 c.p.a., assolve, infatti, alla funzione di garantire alla parte resistente la conservazione dell’assetto degli interessi realizzato dall'atto impugnato in via principale.

Il ricorso incidentale presenta, pertanto, natura difensiva ed accessoria rispetto all’impugnazione principale e non può essere utilizzato, in chiave offensiva, nei confronti di un soggetto diverso dal ricorrente principale.

Avv. Claudio Cataldi






Notizia 06/02/2018

Il limite quantitativo al subappalto


Con l'ordinanza n. 148/2018, pubblicata in data 19.1.2018, il Tar Lombardia ha rimesso alla Corte di giustizia dell'Unione europea la questione della compatibilità comunitaria del limite quantitativo generale del subappalto previsto dall'art. 105 del Codice dei contratti pubblici.

Sulla scorta delle recenti pronunce in materia della Corte di giustizia (sentenze 5.4.2017, C-298/15, Borta UAB e 14.7.2016, C-406/14, Wroclaw), il Tar Lombardia ha ritenuto che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto, con riferimento all'importo complesso del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, non superi il test di proporzionalità, giacché "impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare la capacità di eventuali subappaltatori e senza alcuna menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe".

La decisione del Tar Lombardia fa leva sul fatto che l'art. 71 della direttiva 2014/24/UE e l'art. 105 del Codice dei contratti pubblici prevedono "una serie di obblighi informativi e di adempimenti procedurali, per effetto dei quali l'impresa subappaltatrice può oggi ritenersi assoggetta a controlli analoghi a quelli svolti nei confronti dell'impresa aggiudicataria". La stazione appaltante è, dunque, posta "in condizione di conoscere, in anticipo, le parti dell'appalto che si intende subappaltare a terzi e l'identità dei subappaltatori proposti, nonché di verificare, in capo al subappaltatore, il possesso della qualificazione, l'assenza dei motivi di esclusione, la posizione di regolarità contributiva e il rispetto degli obblighi di sicurezza".

Il Tar Lombardia previene inoltre, nell'ordinanza, alcune possibili obiezioni legate alla finalità di deterrenza del limite rispetto al fenomeno criminoso e corruttivo. Le disposizioni nazionali - ha evidenziato il Tar Lombardia - "già prevedono una serie di attività interdittive affidate ai Prefetti, espressamente finalizzate ad impedire l'accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel Paese". La previsione restrittiva del subappalto introduce, pertanto, "ulteriori limiti e quindi aggrava le conseguenze della restrizione imposta al mercato, poiché colpisce, come effetto riflesso, anche le imprese estranee a quel fenomeno, che non hanno alcuna ragione di essere penalizzate".

Avv. Claudio Cataldi






Notizia 28/01/2018

Il risarcimento del danno da perdita di chance in materia di appalti


Con sentenza non definitiva n. 118/2018 dell'11 gennaio 2018, il Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria la questione relativa alla risarcibilità o meno di un danno da perdita di chance in caso di illegittima mancata indizione di una gara d’appalto.

Secondo il Consiglio di Stato, le conclusioni mutano se si aderisce alla teoria della chance ontologica piuttosto che alla teoria della chance eziologica.

La teoria della chance ontologica fa leva sulla mera possibilità di aggiudicarsi l’affidamento, a prescindere dalle effettive probabilità di conseguirlo. Il grado di probabilità statistica rileva ai soli fini della quantificazione del danno e non sull’an del risarcimento. Il danno da perdita di chance è, dunque, in base a tale teoria, un danno emergente.

Nella teoria della chance eziologica, il risarcimento è condizionato, invece, dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita, statisticamente pari almeno al 50%. Il grado di probabilità statistica rileva, pertanto, sull’an del risarcimento. La perdita di chance costituisce un’ipotesi di lucro cessante.

E’ evidente che solo aderendo alla tesi della chance ontologica può ritenersi risarcibile il danno da perdita di chance da parte dell’impresa di settore in caso di mancata indizione di una gara d’appalto. Come evidenziato dal Consiglio di Stato, “in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza) non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e … tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso soggetto è portatore deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica in ordine all’ipotetico esito della gara”.

Il Consiglio di Stato si è dato carico anche di analizzare i pro e i contro derivanti dall’adesione ad una piuttosto che all’altra teoria.

L’accoglimento della nozione di chance in termini eziologici “potrebbe rendere non effettivo il risarcimento”; in un mercato caratterizzato dalla presenza di più di due operatori, inoltre, l’amministrazione “potrebbe sottrarsi all’obbligo di affidare contratti mediante procedure ad evidenza pubblica semplicemente pubblicando un avviso volontario per la trasparenza preventiva, e così sottrarsi ai possibili obblighi risarcitori consequenziali”.

D’altro canto, la soluzione della chance ontologica potrebbe portare ad uno snaturamento della tipica funzione reintegratrice del rimedio del risarcimento del danno, venendo riconosciuti danni non correlati ad una effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva, ovvero danni di carattere punitivo.

Avv. Claudio Cataldi







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